Loi Sapin

Chapitre II du Titre II de la Loi N°93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques

Chapitre II

Prestations de publicité

Art. 20 - Tout achat d'espace publicitaire ou de prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisée par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat.

Ce contrat fixe les conditions de la rémunération du mandataire en détaillant, s'il y a lieu, les diverses prestations qui seront effectuées dans le cadre de ce contrat de mandat et le montant de leur rémunération respective. Il mentionne également les autres prestations rendues par l'intermédiaire en dehors du contrat de mandat et le montant global de leur rémunération. Tout rabais ou avantage tarifaire de quelque nature que ce soit accordé par le vendeur doit figurer sur la facture délivrée à l'annonceur et ne peut être conservé en tout ou partie par l'intermédiaire qu'en vertu d'une stipulation expresse du contrat de mandat.

Même si les achats mentionnés au premier alinéa ne sont pas payés directement par l'annonceur au vendeur, la facture est communiquée directement par ce dernier à l'annonceur.

Art. 21 - Le mandataire mentionné au premier alinéa de l'article 20 ne peut ni recevoir d'autre paiement que celui qui lui est versé par son mandant pour la rémunération de l'exercice de son mandat ni aucune rémunération ou avantage quelconque de la part du vendeur.

Art. 22 - Le prestataire qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire ne peut recevoir aucune rémunération ni avantage quelconque de la part du vendeur d'espace.

Art. 23 - Le vendeur d'espace publicitaire en qualité de support ou de régie rend compte directement à l'annonceur dans le mois qui suit la diffusion du message publicitaire des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuées.

En cas de modification devant intervenir dans les conditions de diffusion du message publicitaire, le vendeur d'espace publicitaire avertit l'annonceur et recueille son accord sur les changements prévus. Il lui rend compte des modifications intervenues. Dans le cas où l'achat d'espace publicitaire est effectué par l'intermédiaire d'un mandataire, les obligations prévues à l'alinéa précédent incombent tant au vendeur à l'égard du mandataire qu'au mandataire à l'égard de l'annonceur.

Art. 24 - Toute personne qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire doit indiquer dans ses conditions générales de vente les liens financiers qu'elle entretient ou que son groupe entretient avec des vendeurs mentionnés à l'article 20, en précisant le montant de ces participations.

Art. 25

1. Est puni d'une amende de 200 000 F le fait :
   • a) Pour tout annonceur ou tout intermédiaire de ne pas rédiger de contrat écrit conforme aux dispositions des deux premiers alinéas de l'article 20 ;
   • b) Pour la personne qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire, de ne pas indiquer dans ses conditions générales de vente les informations prévues à l'article 24.
2. Est puni des sanctions prévues à l'article 31 de l'ordonnance n°86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, le fait pour un vendeur de ne pas communiquer directement la facture à l'annonceur conformément aux dispositions du troisième alinéa de l'article 20.
3. Est puni d'une amende de 2 000 000 F le fait :
   • a) Pour toute personne qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire, de préconiser ou de réaliser un achat d'espace publicitaire, pour le compte d'un annonceur, auprès d'un vendeur d'espace publicitaire avec lequel elle entretient ou avec lequel son groupe entretient des liens financiers, en donnant sciemment à cet annonceur des informations fausses ou trompeuses sur les caractéristiques ou sur le prix de vente de l'espace publicitaire du support préconisé ou des supports qui lui sont substituables ;
   • b) Pour tout mandataire mentionné à l'article 20, de recevoir une rémunération ou un avantage quelconque d'autres personnes que son mandant ;
   • c) Pour tout vendeur mentionné à l'article 20, d'accorder une rémunération ou un avantage quelconque au mandataire ou au prestataire de l'annonceur ;
   • d) Pour toute personne qui fournit des services de conseil en plan média ou de préconisation de support d'espace publicitaire, de recevoir une rémunération ou un avantage quelconque de la part du vendeur d'espace publicitaire.

Pour les infractions prévues aux 1°, 2° et 3° ci-dessus, les personnes morales peuvent être déclarées responsables, conformément à l'article 121-2 du code pénal. Elles encourent également la peine d'exclusion des marchés publics, pour une durée de cinq ans au plus, en application du 5° de l'article 131-39 du code pénal.

Les fonctionnaires désignés par le premier alinéa de l'article 45 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 précitée peuvent procéder aux enquêtes nécessaires à l'application du présent chapitre selon les modalités prévues aux articles 46 à 48, 51 et 52 de la même ordonnance.

Art. 26 - Pour l'application des articles 20 à 25 de la présente loi, la régie publicitaire est considérée comme vendeur d'espace.

Le mandataire mentionné à l'article 20 n'est pas considéré comme agent commercial au sens de l'article 1er de la loi n° 91-593 du 25 juin 1991 relative aux rapports entre les agents commerciaux et leurs mandants.

L'expression "achat d'espace publicitaire" n'a pas pour effet de limiter la responsabilité du directeur de publication établie par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

Art. 27 - Les dispositions du présent chapitre s'appliquent quel que soit le lieu d'établissement de l'intermédiaire, dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français.

Art. 28 - Les dispositions des deux premiers chapitres du présent titre prendront effet à compter du 31 mars 1993, à l'exception des dispositions du III de l'article 18, des trois derniers alinéas de l'article 19 et du deuxième alinéa du d du 3° de l'article 25 qui prendront effet à compter du 1er septembre 1993.

Art. 29 - A l'issue d'un délai de trois ans après l'entrée en vigueur des dispositions du présent chapitre, le Gouvernement présentera au Parlement un rapport sur ses conditions d'application.

Décret n° 95-225 du 1er mars 1995 pris pour l'application de l'article 41 (c) de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993

relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, concernant les modalités de publicité des délégations de service public

Le Premier Ministre,
Sur le rapport du Ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, et du ministre de l'économie,
Vu la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, et notamment son article 41 ;
Le Conseil d'Etat (section des finances) entendu,
Décrète :

Art. 1er. - L'autorité responsable de la personne publique délégante satisfait à l'exigence de publicité prévue au c de l'article 41 de la loi du 29 janvier 1993 susvisée soit par une insertion dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné, soit par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales.

Cette insertion précise le délai de présentation des offres, qui ne peut être inférieur à quinze jours à compter de la date de publication.

Elle précise également les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature.

Art. 2 - Le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire, et le ministre de l'économie sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent décret, qui sera publié au Journal Officiel de la République française.

Fait à Paris, le 1er mars 1995.
Edouard Balladur
Par le Premier ministre
Le ministre de l'économie,
Edmond Alphandéry
Le ministre d'Etat, ministre de l'intérieur et de l'aménagement du territoire,
Charles Pasqua

Circulaire du 28 octobre 1993

relative aux modalités d'application de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 à la publicité financière dans la presse écrite

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques voulait assurer une plus grande transparence dans les transactions portant sur l'achat d'espace publicitaire et clarifier le rôle des intermédiaires.

Pour atteindre ses objectifs la loi indique que les règles de communication des barèmes de prix ainsi que les règles de facturation contenues dans l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence s'appliquent à l'ensemble des services et donc à la publicité. Par ailleurs, elle impose aux intermédiaires de travailler sous le régime du mandat et leur interdit de se faire rémunérer par le support.

La publicité financière ne fait l'objet d'aucune disposition particulière du texte. En tant que publicité, elle est donc couverte par ses dispositions.

Toutefois, au cours des débats parlementaires, le ministre de l'économie et des finances, qui présentait le projet de loi, a déclaré que certaines formes d'annonces ne répondaient pas à la définition de la publicitŽ telle qu'elle était donnée par l'exposé des motifs et donc qu'elles n'étaient pas soumises aux mêmes obligations. Cet exposé indique, en effet, que l'annonceur est celui qui souhaite promouvoir son action, ses produits ou ses services. Le ministre en a déduit qu'il ne fallait pas considérer comme publicité les publications réalisées en exécution d'obligations légales ou règlementaires, imposées à l'entreprise pour assurer la bonne information du marché.

L'analyse suivie sera donc fondée sur la caractère d'obligation des publicités. Il paraît vain, en effet, de vouloir s'appuyer sur une distinction entre une bonne information du marché et une promotion de l'entreprise, les deux objectifs n'ayant rien d'incompatible et les règlementations de la C.O.B. ayant précisément pour objet d'en assurer la compatibilité. En revanche, il est logique de considérer que, lorsqu'une entreprise procède à une publication pour obéir à une obligation légale, elle ne le fait pas pour promouvoir son activité tandis que la publication à laquelle elle procède en l'absence d'obligation répond bien à la définition de la publicité, et cela, sans qu'il soit besoin de s'attacher au contenu de ces publications.

Seuls les tribunaux, éventuellement saisis, pourront trancher définitivement ces questions. En attendant, pour répondre aux interrogations des professionnels, on trouvera ici l'interprétation des textes qui guidera l'action de l'administration, étant entendu que :

- le mandat ne sera obligatoire que quand l'annonce ne l'est pas ; dans le doute, les opérateurs peuvent toujours s'assurer une sécurité juridique absolue en travaillant dans le cadre du mandat prévu par la loi ;

- en toute hypothèse, que l'annonceur achète l'espace directement ou par un intermédiaire, les obligations de communication de barème, de facturation et, par ailleurs, l'interdiction des pratiques discriminatoires s'imposent aux supports.

A. - En dehors de la presse écrite, le mandat est obligatoire si on passe par un intermédiaire

Les obligations de publicité imposées par la loi ou les règlements de la C.O.B. ne concernent que la presse écrite, à l'exclusion de tout autre média.

Les achats d'espace réalisés dans les autres médias (radio, télévision, éventuellement Minitel) relèvent donc de l'obligation du mandat si on passe par un intermédiaire.

Bien entendu, les achats d'espace peuvent également être effectués directement par l'annonceur.

B. - Dans la presse écrite : le mandat n'est pas obligatoire dans certains cas même si on passe par un intermédiaire

1. Certaines publications ne sont pas obligatoires.
   Les publications qui revêtent un caractère purement volontaire doivent être regardées comme publicité au sens de la loi et le contrat de mandat s'impose.
   En ce qui concerne les cotations, si elles ne sont pas publiées par le support à sa propre initiative, mais si leur publication est effectuée à la demande de la société concernée et réglée par elle, l'achat d'espace est soumis également à l'obligation du mandat.
2. Certaines informations doivent être obligatoirement publiées au B.A.L.O., mais ne font, par ailleurs, l'objet d'aucune autre publication obligatoire par voie de presse.
   Ainsi que le décret n° 67-833 du 23 mars 1967 pris pour l'application de la loi n° 66-537 du 24 juillet 1966 pour les sociétés commerciales prévoit notamment la publication au B.A.L.O. :
   
   • - d'une notice par les sociétés faisant appel à l'épargne publique. Ce document décrit les caractéristiques de la société émettrice et l'opération envisagée (art. 59) ;
   • - des résultats comptables par les sociétés cotées en bourse : comptes annuels provisoires, définitifs, comptes semestriels, chiffres d'affaires semestriels (art. 296 et 297) ;
   • - des avis de réunion et de convocation des assemblées générales (art. 124 et 130) par toutes les sociétés françaises ;
   • - d'informations dans le cadre de l'émission de valeurs mobilières (art. 59, 156, 157, 159, 160, 211 et 212) ou à l'occasion de la tenue d'assemblées spéciales de porteurs de titre (art. 124 et 130).
   Néanmoins, de nombreuses entreprises souhaitent assurer à ces informations une large publication en les faisant diffuser par voie de presse. Dans ce cas, les achats d'espace correspondants doivent être considérés comme couverts par les dispositions des articles 20 à 27 et, en conséquence, soumis à l'obligation de mandat.
3. D'autres informations doivent obligatoirement être publiées dans la presse.
   

   Selon les cas, la règlementation prévoit notamment :

   • - la publication dans un support :
   • - d'une note lors d'une offre publique (règlement C.O.B. 89-03) ;
   • de l'accord susceptible d'avoir une incidence sur l'appréciation de l'offre publique (règlement C.O.B. 89-03) ;
   • - d'un communiqué en cas d'acquisition de plus d'un cinquième des titres d'une société (règlement C.O.B. 88-02) ;
   • - la publication dans un ou plusieurs supports :
   • - d'un prospectus lors de la demande d'admission à la cote officielle ou de l'émission de titres par appel public à l'épargne dont l'admission à la cote officielle est demandée (règlement C.O.B. 91-02) ; - d'un prospectus simplifié lors d'une offre publique à plus de 300 personnes de valeurs mobilières non cotées (règlement C.O.B. 92-02) ;
   • - une publication, sans que le support soit précisé :
   • - des comptes annuels des sociétés financières dont les tires de créances sont cotées (règlement C.O.B. 88-04) ;
   • - des comptes annuels et du rapport de gestion des émetteurs étrangers dont les titres de capital sont cotés (règlement C.O.B. 88-04) ;
   • - d'un communiqué faisant état de faits susceptibles d'avoir une incidence significative sur le cours d'un titre (règlement C.O.B. 90-02) ;
   • - des valeurs liquidatives des titres O.P.C.V.M. (règlement C.O.B. 89-02). Dans tous les cas, l'obligation réglementaire est considérée comme respectée dès lors qu'une publication a été réalisée (le cas échéant, il faut que cette publication ait lieu sur un type de support donné ; pour les informations susceptibles de faire évoluer les cours, un simple communiqué suffit). On considérera que toutes les autres publications ont un caractère volontaire et que les achats d'espace correspondants doivent respecter les dispositions des articles 20 à 27.

   Dans la mesure où il le souhaite, l'annonceur a donc la possibilité de recourir à deux régimes juridiques distincts pour l'achat d'espace de sa publicité financière obligatoire : pour un support, qu'il lui appartient de choisir, le cas échéant, en conformité avec les prescriptions de la C.O.B., il a le choix complet du régime d'achat d'espace ; pour tous les autres, le régime du mandat s'impose dès lors que ces achats passent par un intermédiaire.

   Il en résulte qu'une entreprise qui procède à une publicité financière qui va au-delà du strict minimum légal ne peut, pour ses achats d'espace confiés à un intermédiaire, relever d'un régime unique que si ce régime est celui du mandat.

4. Le cas du contrat global.

   La pratique qui consiste, pour un intermédiaire, à assurer l'ensemble de la publicité financière d'une entreprise pour un prix forfaitaire, n'est plus possible dès lors que cette publication dans un support concerne à la fois des publicités non obligatoires et des annonces relevant de l'application de règlements C.O.B.

   En revanche, si l'entreprise achète directement l'espace aux supports, la pratique du forfait est possible sous réserve de ne pas correspondre à des conditions discriminatoires.

   Enfin, un annonceur peut recourir à un intermédiaire, pour un prix forfaitaire, pour l'ensemble de ses publications obligatoires si celles-ci se limitent au minimum légal tel que défini au point 3.

Edmond Alphandéry

Circulaire du 19 septembre 1994

relative à la transparence et à la non-discrimination dans la publicité
Paris, le 19 septembre 1994.

Le ministre de l'économie et le ministre du budget, porte-parole du Gouvernement, à Madame et Messieurs les préfets

La loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 a défini de nouvelles règles pour le secteur de la publicité. Ce secteur était auparavant caractérisé par une grande opacité, peu favorable à une bonne allocation des ressources. Pour améliorer son fonctionnement, la loi a voulu rétablir la transparence, en la fondant sur deux dispositions principales :

• - soumettre toutes les activités de service, et donc la publicité, aux règles de droit commun sur la communication des prix et la délivrance des factures ;
• - imposer aux intermédiaires le régime de mandataire, particulièrement transparent.

Si ces deux dispositions sont simples dans leur principe, elles ont constitué pour de nombreux opérateurs un changement important qui, un an après la publication de la loi, continue de susciter des interrogations, notamment sur ses modalités pratiques d'application.

Ce texte étant relativement concis, la réponse à ces interrogations n'apparait pas toujours à la lecture de la loi elle-même ; mais elle peut être obtenue par un retour aux débats parlementaires et une adaptation au secteur de la publicité des pratiques constatées dans les activités soumises aux mêmes règles.

Pour guider l'action des services de contrôle et faciliter le travail des opérateurs, il paraît utile de préciser diverses conséquences pratiques de ce texte : au delà du rappel des obligations imposées par la loi, cette circulaire s'attache à donner des solutions pratiques de mise en oeuvre.

I. - Le champ de la loi

Les deux dispositions principales de la loi ont un champ d'application différent :

- l'article18 modifie la rédaction de l'article 33 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence. Dans la liste des activités soumises à l'obligation de communiquer des barèmes ou de rédiger un contrat écrit en cas de coopération commerciale, figure désormais explicitement l'activité de prestataire de services.

Ainsi, ces obligations s'imposent à toutes les activités de production, de distribution ou de services. Elles s'appliquent donc en particulier aux activités de la publicité, sans qu'il soit nécessaire de préciser quelle définition de celle-ci doit être retenue :

- les articles 20 et suivants concernent les obligations imposées à l'intermédiaire pour les achats d'espace publicitaire et les achats de prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires. Ils ont donc un champ specifique dont il faut préciser les limites.

Ces opération ne font pas l'objet d'une définition particulière dans le texte de la loi . Elles ont cependant été précisées au cours des débats parlementaires et on peut, sur cette base, bien délimiter le champ d'application de ce texte.

I. Les activités

L'exposé des motifs du projet de loi indiquait que "l'annonceur est la personne qui souhaite promouvoir son action, ses produits ou ses services". Il s'agit d'une définition relativement large, puisqu'elle couvre aussi bien l'association a but non lucratif qui fait valoir son action que l'entreprise qui veut vendre ses produits. Pour autant, cette notion de publicité ne couvre pas toute publication payante : sont par exemple exclues les annonces judiciaires et légales qui n'ont pas un but de promotion.

Les conséquences à tirer de cette définition ont été précisées à l'occasion des débats parlementaires, dont on peut dégager deux idées : la publicité concernée par la loi est :

• - une opération volontaire, ce qui signifie que toute publication imposée par un texte légal ou règlementaire ne répond pas à la définition de la publicité qui fait l'objet de cette loi ;
• - et elle a un but de promotion, qui va au-delà de la simple information. Il a ainsi été dit explicitement, au cours des débats, que des petites annonces comme les offres d'emploi ou les faire-part de deuil ne répondaient pas à la définition de la publicité et n'entraient pas dans le champ de la loi.

De façon générale, on admettra que les petites annonces classées, quel que soit leur objet, ne rentrent pas dans le champ de la loi.

De même, on considérera qu'une publication à caractère obligatoire ne rentre pas dans le champ de la loi.

Le cas de la publicité financière, qui recouvre à la fois des publications obligatoires destinées à l'information du marché et des publications volontaires, a fait l'objet d'une réponse de principe au cours du débat parlementaire, réponse qui a été développée dans une circulaire parue au Journal Officiel du 23 novembre 1993.

Par ailleurs, les articles 20 à 29 ne concernent pas toute la publicité ainsi définie. Ils concernent, dans la mesure où l'achat passe par un intermédiaire, l'achat d'espace dans les médias et, pour le hors-média, les seuls imprimés publicitaires. N'est pas visé l'achat direct par l'annonceur.

L'espace publicitaire n'a pas été défini par la loi. Cette notion parait suffisamment claire, même si elle peut évoluer avec les techniques (multimédias, médias électroniques) ou si le même média peut se décliner sous plusieurs formes : ainsi l'affichage peut-il se faire aussi sur des panneaux dans les stades ou sur des caddies dans les supermarchés : la presse peut être payante ou gratuite, destinée à tout public ou, comme la presse d'entreprise ou d'associaiton, à un public prédéterminé. La loi s'applique dans tous les cas dès lors que l'achat passe par un intermédiaire.

Le projet de loi initial ne concernait que l'achat d'espace. Il est apparu, au cours des débats, que de nombreux intervenants souhaitaient que l'obligation faite à un intermédiaire de travailler comme mandataire soit étendue au hors-média. Cette intention s'est heurtée à la difficulté de définir le hors-média, qui peut prendre des formes très diverses. En définitive, la loi n'a été étendue qu'aux imprimés publicitaires.

Il ne semble pas qu'on puisse considérer comme imprimé publicitaire tout ce qui est à la fois imprimé et destiné à la publicité. Il existe, en effet, de nombreux objets (casquettes, tee-shirts) qui portent une inscription publicitaire imprimée. Indépendamment du fait que de tels objets ne seraient pas qualifiés d'imprimés publicitaires par ceux qui les font fabriquer, la volonté du législateur était de viser les objets qui étaient le plus directement en concurrence avec les médias traditionnels, et notamment la presse écrite. Les objets cités ne rentrent guère dans cette catégorie et doivent, sauf exception, être considérés comme objets publicitaires et non comme imprimés publicitaires.

En reprenant les termes de la loi et en se souvenant de l'objectif de cette extension, on considèrera que la loi s'applique seulement aux objets qui sont essentiellement des imprimés (ce qui élimine les objets qui ont une fonction propre et qui accessoirement portent une inscription) et destinés au public visé par la publicité.

On considérera ainsi comme exclus au titre de l'imprimé publicitaire, même s'ils peuvent être concernés au titre de l'achat d'espace, les affiches, y compris celles destinées à être apposées dans les points de vente ou à être vendues, les objets publicitaires, qui ont un usage, indépendamment de la publicité qu'ils portent, les présentoirs figurant dans les devantures et magasins, qui ne sont pas distribués.

En revanche on considérera comme visés par l'article 20 de la loi, dans la mesure où l'achat passe par un intermédiaire, tous les imprimés -du prospectus au catalogue- destinés à être distribués, que ce soit manuellement, dans les boîtes aux lettres, par publipostage personnalisé ou par mise à la libre disposition du public.

Le parrainage, qui recouvre des opérations diverses, n'est pas, en tant que tel, mentionné par la loi. C'est seulement dans le cas où il s'analyse, au moins pour l'essentiel, comme un achat d'espace, qu'il doit être considéré comme visé par la loi et que l'intermédiaire doit travailler comme mandataire. Ceci concerne, en particulier, les émissions de radio et de télévision pour lesquelles le parrainage se traduit par l'annonce du nom du parrain dans le générique ou au cours de l'émission. En revanche, ne sont pas concernées des prestations de nature différente, comme le soutien apporté à une manifestation culturelle ou à une opération humanitaire.

2. Les opérateurs

Le principal effet de la loi est d'imposer aux intermédiaires de travailler sous le régime du mandat et de n'être rémunérés que par l'annonceur.

En ce qui concerne l'achat d'espace, la fonction d'intermédiaire est généralement claire, les rôles du support et de l'annonceur étant eux-mêmes bien définis. Dans quelques cas cependant, il peut y avoir un doute sur la qualité d'un intervenant.

Le cas des régies, qui aurait pu susciter des interrogations, a été traité par l'article 26 de la loi, qui assimile la régie au support.

Pour les publicités qui bénéficient à plusieurs entreprises, il faut déterminer si le passeur d'ordre doit être considéré comme annonceur ou intermédiaire. C'est le cas par exemple lorsqu'un franchiseur fait de la publicité pour sa marque et ses franchisés. On considérera que le passeur d'ordre agit comme un annonceur et non comme intermédiaire si c'est à lui que revient la décision de faire de la publicité ; en revanche, s'il ne fait qu'appliquer la décision de ses correspondants, il agit comme intermédiaire et doit prendre le statut de mandataire.

Dans le cas d'ordres passés par des sociétés appartenant au même groupe, l'autonomie des sociétés du groupe étant difficile à apprécier, on considérera qu'une société du groupe peut passer des ordres pour les diverses entités de ce groupe sans être soumise à l'obligation du mandat.

De même seront présumés agir comme annonceurs les organismes représentant un secteur d'activité, par exemple un syndicat professionnel, ou justifiant d'un intérêt économique ou social.

Pour les achats de prestations ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires, les rôles ne sont pas définis a priori : une agence de publicité peut parfaitement éditer ele-même des imprimés.

Pour l'espace publicitaire, la relation à trois -support, annonceur, intermédiaire- a conduit à un dispositif particulier destiné à assurer la transparence de l'intermédiaire : ce dispositif est évidemment sans objet si l'annonceur achète directement au support. Pour les imprimés publicitaires, il faut distinguer également selon que l'agence de publicité a un rôle d'intermédiaire ou de prestataire.

Sera considérée comme intermédiaire l'agence qui, faisant réaliser une prestation par une autre entreprise, fait payer spécifiquement cette prestation par l'annonceur au vu ou en fonction de la facture du prestataire. L'agence doit alors, pour cet achat, agir comme mandataire de l'annonceur et ne peut recevoir aucune rémunération du prestataire, qui doit par ailleurs facturer directement l'annonceur.

En revanche, l'agence qui assure toutes les fonctions et responsabilités d'éditeur et, en conséquence, propose à l'annonceur une prestation globale, à un prix convenu, n'agit pas comme intermédiaire et n'est pas, pour ces opérations, tenue à prendre le statut de mandataire.

Le choix entre l'un et l'autre de ces deux modes d'exercie est négocié entre les entreprises concernées. La volonté de transparence qui inspire la loi implique que le choix soit clair, et notamment que l'option retenue figure explicitement dans le contrat qui lie l'agence et l'annonceur.

Il existe, essentiellement auprès de la presse locale et régionale, des courtiers, dont la charge consiste à prospecter, au bénéfice d'un vendeur d'espace, des annonceurs potentiels et à transmettre leurs ordres à celui-ci. Ils ont fait valoir la grande difficulté qu'ils éprouveraient à travailler sous le régime du mandat : ils devraient, en effet, se faire rémunérer par l'annonceur et, comme ils ne traitent que des opérations de faible montant, leur rémunération par opération est elle-même faible et ils craignent d'avoir le plus grand mal à recouvrer leurs factures.

Pour tenir compte de cette situation spécifique à la presse écrite, dans le cas où le courtier est une personne physique et est donc totalement indépendant d'une agence ou d'une centrale d'achat et travaille exclusivement pour un vendeur d'espace, on considérera ce courtier comme une régie ou une sous-régie ; la régie étant assimilée, par la loi, au vendeur d'espace lui-même, la facture émise par ce dernier peut comporter un prix global, incluant la rémunération du courtier , et le vendeur d'espace peut reverser au courtier ce qui lui est dû.

Enfin, pour l'application de la loi aux annonceurs étrangers, il convient de distinguer deux cas, selon que l'intermédiaire lui-même est ou non à l'étranger.

Si l'intermédiaire est à l'étranger, l'article 27 de la loi précise que la loi s'applique "dès lors que le message publicitaire est réalisé au bénéfice d'une entreprise française et qu'il est principalement reçu sur le territoire français".

Cet article résulte d'un amendement en cours de débat. Son objectif était d'éviter que la loi puisse être tournée par un intermédiaire qui ferait transiter par l'étranger les ordres qu'il reçoit. Cet intermédiaire situé à l'étranger, qui aurait pu être un simple bureau d'agence ou de centrale française, aurait normalement échappé au régime prévu par la loi et aurait pu recevoir des commissions occultes du support.

Dès lors que l'annonceur est une entreprise française et que le support est lui-même en France, la loi l'oblige a n'accepter d'intermédiaire que s'il est mandataire, à réserver toutes les ristournes à l'annonceur et à lui envoyer directement les factures.

La loi ne précise pas en l'occurence ce qu'est une entreprise française. Compte tenu de l'objectif du texte, on ne considérera qu'une publicité émane d'une entreprise française que dans les cas ou une autre interprétation conduirait à une fraude manifeste. Ce serait par exemple, le cas si un groupe français faisait réaliser sa publicité en France en faisant passer ses ordres par une filiale située à l'étranger et un intermédiaire également situé à l'étranger. En revanche, on considérera que, lorsqu'un groupe étranger implanté en France passe, dans le cadre d'une campagne de publicité internationale, ses ordres de publicité pour la France à partir de l'étranger, et que l'intermédiaire est également situé à l'étranger, la loi n'impose pas que cet intermédiaire ait le régime de mandataire.

Le deuxième cas est celui où le support et l'intermédiaire sont en France et l'annonceur à l'étranger. Dans ce cas, la loi impose que l'intermédiaire ait le statut de mandataire.

Cette situation peut poser quelques problèmes pratiques, tant pour l'annonceur, qui n'est pas forcément familier du régime français du mandat, que pour le support, qui ne souhaite pas toujours se faire régler par un client inconnu situé hors de nos frontières.

Mais, si le régime du mandat est obligatoire, la forme du contrat -en dehors du fait qu'il doit exister un contrat écrit prévoyant les prestations rendues et leur rémunération- ne l'est pas. On peut donc considérer que les exigences posées par l'article 20 sont respectées dès lors que l'intermédiaire a été accrédité par un annonceur étranger ou son représentant, qu'il travaille effectivement comme mandataire et qu'il a précisé par écrit à son mandant les prestations qu'il lui rendra et la rémunération qu'il recevra. En ce qui concerne le support, qui peut craindre de se mettre en infraction en travaillant avec un intermédiaire qui ne serait pas en mesure de lui présenter un contrat de mandat, sa responsabilité ne saurait être engagée dès lors que lui-même respecte les obligations qui lui sont imposées par la loi, notamment sur l'émission des factures. Si par ailleurs, le support estime que cette situation ne lui donne pas suffisamment de garanties pour les paiements ultérieurs, il s'agit d'un problème différent ; celui-ci peut d'ailleurs être résolu : dans la mesure où les partenaires le souhaitent , le support peut demander à l'intermédiaire de se porter garant du paiement par son client étranger : il peut aussi demander une garantie bancaire à l'annonceur.

De façon générale, on remarquera que si la situation de l'intermédiaire et de l'annonceur peut conduire à constater que la loi française ne leur est pas forcément applicable, le support, lui, reste soumis aux obligations que la loi lui impose personnellement. Cela est vrai autant pour les dispositions qui concernent les factures que pour sa reponsabilité en cas de discrimination, qui serait engagée s'il favorisait les annonceurs étrangers au détriment des annonceurs français.

Les précisions ainsi apportées sur le champ d'application de la loi devraient répondre à l'essentiel des interrogations. Néanmoins, devant certains cas particuliers, les opérateurs pourront encore éprouver des doutes sur les limtes exactes du champ de la loi. Pour éviter tout risque juridique,on ne saurait trop conseiller, chaque fois qu'il subsiste un doute, de retenir la régime du mandat et de respecter les autres obligations prévues par la loi.

II. - La mise en oeuvre

Les changements auxquels sont soumis les opérateurs sont de deux sortes. Les uns sont liés aux dispositions spécifiques à la publicité qui figurent dans la loi ; les autres à l'assujettissement au régime général prévu à l'ordonnance de 1986.

I. Modalités spécifiques à la publicité

a) Contrat

L'article 20 de la loi impose à l'intermédiaire de faire ses achats pour le compte de l'annonceur sous le régime du mandat. Il précise que ce mandat doit faire l'objet d'un contrat écrit et que celui-ci doit énoncer les prestations rendues et leur rémunération, en distinguant elles qui sont rendues dans le cadre du mandat et celles qui, le cas échéant, ne relèvent pas du mandat.

Ces règles appellent deux remarques :

• - en dehors de ces obligations, la forme est libre. Il n'est donc pas interdit, pour simplifier les formalités, de se référer aux conditions générales de l'intermédiaire -sous réserve évidemment que celles-ci respectent la loi ;
• - la mention sur le contrat de services étrangers au contrat lui-même a pour objet, après une période où la détermination des rémunérations était globale et peu transparente, de faire clairement apparaître le montant de la rémunération des prestations ou leur mode de calcul. Elle n'a nullement pour objet de figer celle-ci et rien ne s'oppose à ce que les contrats ainsi souscrits fassent ultérieurement l'objet d'avenants portant tant sur les prestations rendues que sur leur coût.

b) Facturation et rémunération

Le même article 20 prévoit que la facture est envoyée directement à l'annonceur et qu'elle mentionne tous les rabais accordés par le vendeur, rabais qui ne peuvent être accordés qu'à l'annonceur.

La loi ne modifie pas les obligations sur le contenu de la facture, qui restent définies par l'article 31 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986. La facture, qui est au nom de l'annonceur, doit contenir en particulier "tous rabais, remises et ristournes dont le principe est acquis et le montant chiffrable lors de la vente ou de la prestation de services, quelle que soit leur date de règlement". Les rabais qui ne seraient pas de principe acquis et de montant chiffrable doivent faire l'objet de factures rectificatives ultérieures, à émettre dans les mêmes conditions que la facture initiale. Il est cependant rappleé que, pour l'essentiel, les remises conditionnelles sont considérées par les tribunaux comme de principe acquis et de montant chiffrable dès lors que la réalisation de la condition ne dépend que de la réalisation, par l'acheteur, du contrat conclu.

Outre cette règle d'application générale, la publicité est soumise à deux dispositions spécifiques :

• - la facture est envoyée directement à l'annonceur, une copie pouvant être transmise pour information à l'intermédiaire ;
• - les rabais et avantages tarifaires éventuels sont accordés à l'annonceur et à lui seul.

Cette disposition est complétée par celles des articles 21 et 22. Ces articles interdisent au mandataire qui procède aux achats d'espace ainsi qu'au prestataire de services qui donne des conseils pour ceux-ci de recevoir quelque rémunération que ce soit du support.

Ainsi, la rémunération de l'intermédiaire ou du conseiller en achat d'espace ne peut provenir que de l'annonceur lui-même. Ce dispositif a pour but de faire fixer la rémunération de l'intermédaire par négociation entre l'intermédiaire et le bénéficiaire du service rendu en assurant une transparence complète à l'égard de ce dernier. La loi fait ainsi disparaitre les pratiques de rémunération occulte qui étaient courantes avant 1993.

Elle n'interdit pas que le support puisse consentir des rabais au titre de services qui lui seraient rendus par l'intermédiaire, comme par exemple une garantie de paiement. Mais de tels rabais sont obligatoirement attribués à l'annonceur. C'est à l'intermédiaire et à l'annonceur qu'il revient, en négociant le contrat qui les lie, de modifier s'ils le veulent l'affectation finale de ces rabats pour en reverser éventuellement tout ou partie à l'intermédiaire.

Cette interdiction de rémunération directe est très générale : la rédaction de la loi, en interdisant toute rémunération de l'intermédiaire par le support, ne permet pas à l'intermédiaire de rendre des services rémunérés à un support, même s'ils sont sans rapport avec une opération d'achat d'espace ou de conseil.

Toutefois, lorsqu'un support fait de la publicité pour son propre compte, il doit être considéré comme un annonceur et, à ce titre, il peut rémunérer un intermédiaire, tant pour ses achats d'espace que pour les études qu'il demanderait.

Cette liberté ne doit évidemment pas être utilisée pour tourner la loi. Dans le cas où il apparaitrait , par exemple en raison du caractère fictif des études ou de prix anormaux, que ces opérations servent à rémunérer l'intermédiaire pour d'autres opérations où le support vend son espace gr‰ce à cet intermédiaire, les tribunaux devraient être saisis.

En cas d'accord de troc, l'intermédiaire ne pouvant recevoir quelque rémunération que ce soit de la part du support, la facture correspondant aux marchandises ou services reçus par le support doit être émise par le producteur, et non par l'intermédiaire. La rémunération de celui-ci est facturée uniquement à l'annonceur-vendeur, au titre de l'achat d'espace comme au titre de la vente de marchandises ou services.

c) Circuits de paiement

La loi ne prévoit pas de disposition particulière pour les modalités de paiement. Le sujet n'est abordé qu'à l'article 20, où est envisagé le cas où les achats ne sont pas payés directement par l'annonceur au support.

L'annonceur a donc le choix, comme par le passé, de payer directement le support ou de faire transiter le paiement par le mandataire. De même, ceux qui ne souhaitent pas régler séparément les supports qu'ils utilisent dans leurs campagnes publicitaires peuvent effectuer un paiement global à l'intermédiaire qui reversera son dû à chaque vendeur d'espace.

Ce paiement global, lorsqu'il résulte du contrat entre l'annonceur et l'intermédiaire , est compatible avec la disposition de la loi qui impose à chaque support d'envoyer directement sa facture à l'annonceur, et les risques d'erreur à la réception des factures peuvent être réduits par des précautions simples :

• - le support peut ajouter sur la facture qu'il envoie à l'annonceur la mention que cette facture ne doit pas être réglée directement, le mandataire devant s'en charger ; il peut, sur la copie qu'il envoie au mandataire, lui rappeler que c'est le mandataire qui est chargé du paiement ;
• - l'inermédiaire peut envoyer à l'annonceur un récapitulatif des sommes dues aux différents supports et du montant de ses propres honoraires, afin de recevoir un paiement global.

d) Comptabilité

Lorsque le paiement de l'achat d'espace transite par l'intermédiaire, celui-ci, qui agit comme mandataire, doit inscrire les sommes reçues non dans son chiffre d'affaires, mais en compte de tiers.

Certains intermédiaires ont regretté que cette obligation les conduise à faire apparaître un chiffre d'affaires réduit par rapport à leurs comptes antérieurs et surtout par rapport à ceux qu'affichent leurs concurrents étrangers, qui ne sont pas tenus aux mêmes obligations.

Cet effet d'affichage peut être corrigé. Le plan comptable prévoit qu'une entreprise peut ajouter en annexe à ses comptes sociaux, toute présentation indispensable à leur compréhension. Rien n'interdit donc aux intermédiaires d'établir et de faire certifier des comptes présentés selon les normes internationales, de les publier en annexe à leurs comptes et de les fournir pour les comparaisons internationales.

Les sommes qui transitent par le mandataire peuvent être placées et porter intérêt. Dans ce cas, et dans la mesure où cela est compatible avec les stipulations du contrat de mandat, ces intérêts peuvent être versés directement à l'intermédiaire. Le traitement de ces sommes, versées par une banque, est différent de celui des sommes qui seraient dues par le support et notamment de l'eventuel escompte versé pour paiement comptant : comme tout rabais accordé par le support, celui-ci doit, au titre de l'article 20, revenir à l'annonceur. Si, en vertu du contrat de mandat, il est finalement rétrocédé à l'intermédiaire, en tout ou partie, cette rétrocession doit faire l'objet d'une facture de l'intermédiaire à l'annonceur.

En sens inverse, si, du fait du mandataire, un paiement tardif fait encourir une pénalité à l'annonceur, la responsabilité de l'intermédiaire se trouve engagée vis-à-vis de l'annonceur.

2. Les relations commerciales

En imposant un certain nombre de conditions particulières à l a publicité, la loi précise la marge de discussion des opérateurs.

Certaines ont déjà été commentées dans cette circulaire : l'obligation du mandat ; l'obligation d'envoyer la facture à l'annonceur ; l'interdiction pour l'intermédiaire de recevoir une rémunération du support.

D'autres n'ont pas été examinées, car elles ne semblent pas poser de problème : ainsi l'obligation, prévue à l'article 23, de rendre compte à l'annonceur des conditions dans lesquelles un message a été diffusé ; ou l'obligation, prévue à l'article 24, pour celui qui donne des conseils d'achats, d'indiquer à l'annonceur les liens financiers qu'il peut avoir avec les vendeurs.

Enfin, la loi soumet la publicité, comme toutes les activités de service, à l'obligation de communiquer des baremes de prix a qui en fait la demande. Etablir des baremes et les respecter constituent une nouveauté dans ce domaine, où la négociation avait prix une telle ampleur que les barèmes avaient perdu toute signification. Il s'agit incontestablement d'un encadrement de la liberté commerciale, mais non de sa disparition. La liberté commerciale est maintenue, conformément au droit commun, tel qu'il a été défini en particulier par l'ordonnance du 1er décembre 1986. Il n'y a pas lieu ici de rappelerce droit commun, mais il peut être utile de préciser son applicationà quelques cas pour lesquels la publicité pose des problèmes particuliers.

Les supports doivent désormais avoir un barème de prix et le communiquer à qui en fait la demande.

Le barème doit faire figurer l'énonce et le prix de toute les prestations normalement offertes par le support. Après discussion avec un acheteur, un support peut offrir ses prestations à des conditions différentes de celles qui figurent dans son barème et ses conditions générales de vente. Toutefois, afin d'éviter de pratiquer des conditions discriminatoires, la différence doit être justifiée par une contrepartie réelle et tout acheteur qui serait dans la même situation et qui serait désireux d'obtenir les mêmes conditions doit pouvoir les obtenir.

De même , la confection du barème est libre et peut comporter des rabais et ristournes pour des motifs variés, sous réserve de ne pas violer les dispositions de l'ordonnance.

En premier lieu, l'attribution de ristournes ne doit pas être discriminatoire. Il faut rappeler, à ce sujet, que l'article 36 de l'ordonnance ne vise que les discriminations qui sont de nature à créer, pour celui qui en bénéficie ou qui en est la victime, un avantage ou un désavantage dans la concurrence. Il en résulte qu'il est possible de pratiquer des conditions différentes à l'égard des partenaires qui ne sont pas en concurrence. Ceci peut conduire à pratiquer des tarifs différents selon le secteur économique de l'acheteur. Ainsi, il n'y a pas de discrimination à accorder à une grande cause nationale des conditions plus favorables que celles pratiquées à l'égard d'un annonceur commercial.

De même, il arrive que les supports consentent occasionnellement des tarifs de bouclage, c'est-à-dire des conditions préférentielles à des achats passés au dernier moment pour occuper un espace resté disponible. Dans la mesure où ces tarifs sont offerts de façon équitable à tous les opérateurs, on ne saurait parler de conditions discriminatoires. Il en irait diffŽremment s'il apparaissait que seuls quelques privilegiés sont informés de ces possibilités -ou si certains en bénéficiaient avant que leurs concurrents se voient reconnaitre les mêmes droits.

De même encore, il n'est a priori pas discriminatoire d'accorder une remise particulière aux achats qui passent par un intermédiaire. Le débat qui a eu lieu au Parlement pour aboutir à la rédaction de l'article 20 - lequel mentionne la possibilité de rabais et ristournes - montre que le législateur n'a pas voulu interdire aux supports de faire figurer dans leur barème une remise inspirée de l'ancienne commission d'agence, quelle que soit la dénomination qui convienne aujourd'hui ou l'agence ne peut plus être rémunérée par le support. Il reste que les conditions d'attribution d'une telle remise ne doivent pas être discriminatoires et que, si son octroi est lié à la qualité d'intermédiaire, elle doit être accordée à tous ceux qui rendent les mêmes services qu'un intermédiaire, même si ce n'est pas leur profession habituelle. Vouloir réserver cette remise aux membres de certaines professions ou de certaines associations tomberait sous le coup de l'article 36.

En second lieu, le barème ne doit pas non plus pouvoir être qualifié au titre des articles 7 et 8 de l'ordonnance, qui traitent respectivement des ententes ou des abus de position dominante. Il pourrait en être ainsi si un barème tarifaire conduisait à exclure certains opérateurs du marché. Pour reprendre l'exemple de la ristourne accordée aux achats qui passent par des intermédiaires, un barème comportant une ristourne telle qu'en fait elle conduirait à exclure du marché ceux qui voudraient procéder à des achats directs pourrait être considéré comme une entente prohibée. De même, un barème qui, en liant les tarifs à la part des achats d'un intermédiaire passés avec le vendeur d'espace, conduirait à réserver des conditions très favorables à ceux qui renoncent à traiter avec d'autres vendeurs d'espace pourrait être sanctionné au titre des mêmes articles.

Le respect de ces règles peut paraître complexe à un secteur qui ne les connaissait guère jusqu'en 1993.

Les services chargés du contrôle veilleront donc, chaque fois qu'ils en auront l'occasion, à faire connaitre et à expliquer ces dispositions afin d'en faciliter une application rapide et complète.

Le ministre de l'économie,
EDMOND ALPHANDERY
Le ministre du budget, porte-parole du Gouvernement,
NICOLAS SARKOZY